Comment rester à l’écart du radar du DOJ et de la SEC lorsqu’il s’agit de NFT


Le ministère de la Justice, la Securities and Exchange Commission et d’autres régulateurs viennent chercher des jetons non fongibles.

Plus tôt cette année, le DOJ a inculpé Nathaniel Chastain, un ancien employé d’un NFT Marketplace dans ce qui était la première affaire de NFT Insider. La SEC a également été occupée, émettant des assignations à comparaître aux créateurs de NFT et aux échanges cryptographiques pour déterminer si les NFT sont utilisés pour collecter des fonds comme les titres traditionnels.

Alors que de nombreuses entreprises sont naturellement enthousiastes à l’idée d’explorer et d’utiliser Web3, le DOJ a été clair : “Web3 n’est pas une zone sans loi”.

Indépendamment de la manière dont une entreprise souhaite tirer parti des NFT – pour effectuer des transactions ou pour promouvoir des produits et engager des utilisateurs – elle doit prendre le temps de comprendre (et de traiter) au préalable les divers risques réglementaires liés aux NFT.

Le DOJ et d’autres régulateurs ont l’intention d’identifier et de poursuivre les activités illicites impliquant des NFT. Un thème récurrent dans ces efforts a été de savoir si et quand les NFT sont des titres.

Les NFT sont, par définition, non fongibles (c’est-à-dire uniques). Étant donné que les NFT ne sont pas interchangeables, le DOJ et la SEC pourraient avoir des difficultés à établir qu’un NFT est soumis à la réglementation fédérale sur les valeurs mobilières.

Est-ce une sécurité ?

À ce jour, ni le DOJ ni la SEC n’ont directement déterminé si ou quand un NFT est un titre. Mais cela n’empêche pas le DOJ de poursuivre les comportements illicites historiquement associés à la fraude en valeurs mobilières.

Dans l’affaire Chastain, le DOJ a esquivé le problème en choisissant d’inculper en utilisant une accusation de fraude électronique au lieu des lois sur les valeurs mobilières traditionnellement utilisées dans les affaires de délit d’initié.

Mais les entreprises ne pourront pas contourner les lois sur les valeurs mobilières simplement en affirmant qu’un actif numérique est un NFT. Comme l’a dit le président de la SEC, Gary Gensler, la SEC “ne se préoccupe pas des étiquettes, mais plutôt des réalités économiques d’une offre”.

Les régulateurs des valeurs mobilières des États ont poursuivi des actions d’exécution précisément sur cette base. Malgré les affirmations contraires d’une entreprise, les NFT en cause étaient considérés comme des titres et soumis à la réglementation.

Bien que la SEC elle-même n’ait engagé aucune action coercitive impliquant des NFT, celles-ci sont très certainement à l’horizon. L’annonce par la SEC en mai de l’expansion de son unité Crypto Assets and Cyber ​​​​Unit met en évidence son accent sur les NFT.

En outre, plus tôt cette année, la SEC aurait émis des assignations à comparaître pour obtenir des informations sur la manière dont les créateurs de NFT et les échanges cryptographiques utilisent les NFT, y compris les NFT fractionnaires. Ces FNFT, qui sont des “fractions” d’un seul NFT, sont plus susceptibles d’être considérés comme des titres car, contrairement aux NFT, ils ne sont pas uniques et sont interchangeables.

Activité illicite

Le DOJ peut également se concentrer sur la poursuite de l’utilisation (et de l’incapacité à empêcher l’utilisation) des NFT pour blanchir le produit d’activités illicites. Les mauvais acteurs utilisent souvent des biens immobiliers et de l’art coûteux pour blanchir des fonds en raison de leur valeur élevée, et les NFT peuvent agir comme un conduit similaire pour de grosses sommes d’argent. Par exemple, “The First 5000 Days”, un NFT créé par l’artiste Beeple, vendu pour 69 millions de dollars en 2021.

Couplés à l’anonymat relatif du transfert des NFT sur la blockchain, les NFT ont le potentiel d’être un mécanisme efficace pour “nettoyer” les fonds obtenus illégalement.

Le DOJ pourrait également prendre des mesures contre les plateformes facilitant les transactions NFT pour ne pas avoir agi conformément aux lois anti-blanchiment d’argent. Le gouvernement a déjà suggéré que ces plateformes pourraient être soumises aux lois AML si les NFT sont une « valeur qui se substitue à la monnaie », et il y a une pression croissante pour une législation ou une réglementation qui place expressément ces plateformes dans leur champ de compétence.

Par exemple, le procureur général Merrick Garland plaide pour que le Congrès modifie les lois AML afin qu’elles s’appliquent sans ambiguïté aux plateformes vendant des NFT. Le gouvernement examine également si les lois AML applicables aux personnes engagées dans le “commerce d’antiquités” pourraient s’étendre à celles qui effectuent des achats, des ventes et des transferts NFT.

Rester à l’écart des ennuis

Avant de plonger dans Web3 en explorant les NFT, les entreprises devraient envisager de prendre certaines mesures pour essayer de rester à l’écart du radar du DOJ et des autres régulateurs.

Premièrement, les entreprises feraient bien d’évaluer soigneusement leur programme de conformité pour s’assurer qu’il est conforme aux attentes du DOJ telles qu’énoncées dans l’évaluation des programmes de conformité des entreprises.

Ensuite, pour éviter d’émettre par inadvertance un titre sous la forme d’un NFT, les entreprises utilisant des NFT (et des actifs numériques en général) doivent déterminer si l’actif présente des caractéristiques qui en font sans doute un titre. Par exemple, une entreprise pourrait envisager d’éviter les actions susceptibles d’avoir un impact sur le prix de marché du NFT et d’interdire le fractionnement du NFT.

Enfin, les entreprises impliquées dans la facilitation des transactions NFT doivent mettre en œuvre des politiques et des contrôles « Connaissez votre client » pour assurer une diligence raisonnable suffisante. Cela comprend le contrôle des sanctions et la surveillance des transactions, est effectué lors de l’intégration et sur une base continue.

Le DOJ et d’autres régulateurs se concentrent sur les NFT, et davantage de poursuites et de mesures d’exécution liées aux NFT sont inévitables. Prendre des mesures maintenant aidera à éviter les problèmes sur la route.

Cet article ne reflète pas nécessairement l’opinion de Bloomberg Industry Group, Inc., l’éditeur de Bloomberg Law et Bloomberg Tax, ou de ses propriétaires.

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Informations sur l’auteur

Andréa Gordon est Counsel chez Eversheds Sutherland au bureau de Washington DC. Elle conseille les clients sur les questions liées aux cols blancs, à la conformité, à la SEC et à la FINRA.

Sarah-Paul est associé chez Eversheds Sutherland au bureau de New York. Sa pratique couvre tous les domaines de la défense des cols blancs, avec un accent particulier sur les enquêtes gouvernementales, internes et transfrontalières, les controverses fiscales, la cybersécurité et le droit de la vie privée.

Adam Pollet est associé chez Eversheds Sutherland au bureau de Washington DC. Il défend des institutions financières, des courtiers, des conseillers en placement et des particuliers dans le cadre d’enquêtes réglementaires et de questions d’application impliquant la SEC, la FINRA et les autorités de réglementation des valeurs mobilières des États.



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